Un avenant est-il un impératif ou un acte en superposition intrépide '

Contrairement aux discours coutumiers qui avancent avec certitudes qu'un avenant soit une pratique dolosive, il est indiqué dans le texte réglementaire de référence qu'un avenant est une procédure exceptionnelle intervenant au moment où le service contractant se trouve devant des irrégularités technico-administratives soulevées lors de l'exécution du marché. Ces irrégularités relèvent de la non-maturation des études ou un aléa survenu lors de l'exécution du marché. Une voie salvatrice !Dans le milieu des affaires, on entend souvent discourir, vous déclarez un avenant ! Cette clause, certes, existe et en prime s'applique en complément au marché initial. Il intervient lors de la modification en augmentation ou en diminution des quantités prévues dans le marché initial. Comme, il peut être mis en place suite à la modification d'une quelconque clause.
A titre illustratif, un avenant consistant à la prorogation de délai d'exécution sans incidence financière, sur présentation d'un rapport de présentation justifiant les circonstances avec documents à l'appui. Le texte réglementaire y afférent prévoit le recours à l'avenant par le service contractant nonobstant que les dispositions réglementaires seraient prises en compte. Il s'agit des conditions préalables sur lesquelles le service contractant justifie la prestation et en parallèle sa dépense financière.
Donc, les articles n°135 au n°139 du Décret présidentiel n°15- 247 portant RMP et DSP édité le 16 septembre 2015 et l'article n°81 de la loi n°23-12 fixant les règles générales relatives au marché public édité récemment le 6 août 2023, stipulent, en concomitance, que le service contractant peut recourir à un avenant tout en respectant les dispositions prévues par ce texte réglementaire, en prime le timing et la nature des prestations supplémentaires ou complémentaires avec de surcroît la disponibilité de financement.
Selon les articles n°135 et n°136, le service contractant peut recourir à la conclusion d'un avenant au marché. Donc, le recours à l'élaboration d'un avenant est un acte juridique légal.
Par définition, l'avenant constitue un document contractuel accessoire au marché qui, dans tous les cas, est conclu lorsqu'il a pour objet l'augmentation ou la diminution des prestations et/ou la modification d'une ou plusieurs clauses contractuelles du marché. Les incidences financières, si c'est en monnaie nationale, le calcul est coutumier ; mais, c'est en monnaie étrangère : les devises découlant de la mise en œuvre de clauses contractuelles autres que celles relatives à la modification des quantités des prestations, doivent faire l'objet d'un certificat administratif établi par le service contractant.
Une copie de ce certificat est transmise à la Banque d'Algérie et à la banque commerciale concernée. Les prestations, objet de l'avenant, peuvent couvrir respectivement des prestations complémentaires et/ou supplémentaires entrant dans l'objet global du marché. Lorsque les quantités fixées dans un marché public ne permettent pas leur réalisation, notamment dans le cas des marchés de travaux, à l'exception des cas qui relèvent de la responsabilité de l'entreprise, et en attendant de finaliser l'avenant, le service contractant peut émettre des ordres de service permettant d'ordonner des prestations supplémentaires et/ou complémentaires. Le passage devant l'organe de contrôle externe, tôt ou tard, est imminent pour sa validation par octroi de visa. L'opportunité est offerte même après la réception provisoire par la mise en place d'un avenant de réajustement des quantités, après avoir achevé la réalisation de la prestation
entière. L'avenant de clôture se base sur un DGD, décompte général de dépenses. Il s'agit d'un document établi par le service contractant et cosigné entre les deux parties. La responsabilité est partagée.
Dans le cas des prestations complémentaires avec de nouveaux prix, le service contractant peut émettre des ordres de services avec des prix provisoires. A ce niveau, l'aventure est pleine de risques d'inacceptation par les organes de contrôle externes comme commissions et contrôle financier.
La révision des prix ne peut intervenir durant la période de validité de l'offre et celle contractuelle du marché avec de surcroît un délai supplémentaire en vertu de l'article 98 du Décret présidentiel sus référencé. A contrario, la formule devrait être prévue dans le marché. Les indices et coefficients actualisés sont de mise.
En tout état de cause, le service contractant est tenu d'établir un avenant et le soumettre à l'examen de la commission des marchés compétente, lorsque le montant total des prestations supplémentaires, complémentaires et en diminution atteignent les taux tolérés contenus dans les articles n°138 et n°139 du Décret présidentiel précité. Les ordres de services doivent comporter la nature et la quantité des prestations et les délais pour leur exécution.
Les prestations qui ne sont pas confiées par ordre de service ne peuvent faire l'objet d'une régularisation par avenant. La raison dont aucun ordre du service ne peut être délivré sans que l'avenant soit examiné devant la commission compétente et lui arrête un visa.
Lorsque les circonstances le justifient, le service contractant peut conclure un avenant à un marché de prestations de services ou d'acquisition de fournitures jadis réalisé. Mais en tout état de cause, avant la réception définitive du marché, pour prendre en charge les dépenses indispensables à la continuité d'un service public déjà établi, après décision du premier responsable de l'institution concerné, à condition que les circonstances à l'origine de cette prorogation n'aient pu être prévues et n'aient pas été le résultat de manoeuvres dilatoires de sa part. Le délai de l'avenant ne peut dépasser trois (3) mois et les quantités en augmentation sont limitées au taux de 10 % du point de vue réglementaire.
Nonobstant, un avenant ne peut modifier de manière essentielle, l'économie du marché, sauf sujétions techniques imprévues ne résultant pas du fait des parties. Rappelons que l' amplification d'utiliser des deniers publics sur la même nature de prestation constitue une infraction sanctionnée voire sur accusation dilapidation de deniers publics et irrespect de la procédure réglementaire.
En outre, l'avenant ne peut modifier ni l'objet du marché ni son étendue. Lorsque la valeur de l'avenant afférent à une augmentation des prestations ou la valeur cumulée de plusieurs avenants, à l'exception des sujétions techniques imprévues précitées, dépasse quinze pour cent (15 %) du montant initial du marché, dans le cas des marchés de fournitures, études et services et vingt pour cent (20 %) dans le cas des marchés de travaux, le service contractant doit justifier auprès de la commission des marchés compétente que les conditions initiales de mise en concurrence ne sont pas remises en cause et que le lancement d'une nouvelle procédure, au titre des prestations en augmentation, ne permet pas de réaliser le projet dans les conditions optimales de délai et de prix. La précaution et la concentration dans l'appréciation de la nature et la quantité de la nouvelle prestation en adéquation avec l'objet du marché initial seraient un facteur déclencheur de toutes mesures de remise en cause.
Aux termes de l'article 137 du Décret cité plus haut, un avenant obéit aux conditions économiques de base du marché. Au cas où il ne peut être tenu compte des prix contractuels fixés au marché pour les prestations complémentaires, de nouveaux prix peuvent, le cas échéant, être fixés. La formule est déjà proposée et connue de son partenaire.
L'avenant ne peut être conclu et soumis à l'organe de contrôle externe des marchés compétent que dans la limite des délais contractuels d'exécution. Néanmoins, cette disposition ne s'applique pas dans les cas suivants :
Lorsque l'avenant au sens de l'article 136 est sans incidence financière et porte sur l'introduction et/ou la modification d'une ou plusieurs clauses contractuelles autres que celles relatives aux délais d'exécution, l'avenant pourra être retenu sans aucune réserve.
Lorsque des raisons exceptionnelles et imprévisibles indépendantes de la volonté des deux parties entraînent la rupture substantielle de l'équilibre économique du marché et/ou le déplacement du délai contractuel initial ;
Lorsque, exceptionnellement, l'avenant ayant pour objet l'ajustement des quantités définitives du marché, ne peut être passé dans les délais contractuels. Cet avenant peut être passé même après la réception provisoire du marché mais en tout état de cause, avant la signature du décompte général et définitif qui constitue un document à l'appui pour vérifier la nature et la quantité des prestations. Les avenants, quel que soit leur montant, sont soumis au contrôle externe a priori de la commission des marchés compétente.
L'avenant, au sens de l'article 136, n'est pas soumis à l'examen des organes de contrôle externe a priori, lorsque son objet ne modifie pas la dénomination des parties contractantes, les garanties techniques et financières, le délai contractuel et lorsque son montant ou le montant cumulé des différents avenants, qu'il soit en augmentation ou en diminution, ne dépasse pas dix pour cent (10 %) du montant initial du marché. Un ordre de service tient une justification majeur. Si le montant dépasse le taux suscité, l'avenant qui comporte des prestations complémentaires, est soumis à l'organe de contrôle externe, le visa s'impose !
Nadir Hama
-DESS en Réglementation
des Marchés Publics